Проблемні питання правозастосування норм Кодексу України з процедур банкрутства щодо відшкодування основної грошової винагороди та витрат арбітражного керуючого у справах про банкрутство
Арбітражним керуючим та фахівцям в галузі банкрутства відомий зміст ст. 30 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ), якою начебто врегульовано питання відшкодування грошової винагороди та витрат арбітражних керуючих.
Однак на практиці, окрім визначення, що арбітражний керуючий виконує повноваження за грошову винагороду, практичне її отримання не полегшено у порівняні із Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Даною статтею встановлено розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання ним повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією. Але під час застосування даної норми у арбітражних керуючих виникають труднощі із фактичним отриманням грошових коштів.
Необхідно пам’ятати, що отримання відшкодування витрат та оплати за виконання повноважень є гарантією незалежності арбітражного керуючого під час провадження діяльності у справах про банкрутство.
Отже є необхідність виявити бачення арбітражних керуючих, щодо порядку, способу, джерела відшкодування основної грошової винагороди та витрат під час виконання повноважень в процедурах банкрутства з метою звернення до Національної асоціації арбітражних керуючих задля ініціювання питання внесення змін до ст. 30 КУзПБ та викладення цієї статті в редакції, яка дозволить арбітражним керуючим отримувати реальне відшкодування витрат та винагороди.
Означене випливає з того, що встановивши у статті 30 КУзПБ розмір основної та додаткової грошової винагороди, Кодексом ускладнено її фактичне отримання, механізм відшкодування основної грошової винагороди та витрат визначено таким чином, що арбітражний керуючий має отримувати винагороду з наступних джерел: 1. після проведення реалізації активів боржника, які не є предметом забезпечення виконання зобов’язань боржника; 2. у випадку наявності у боржника грошових коштів, отриманих від господарської діяльності; 3. наприкінці ліквідаційної процедури – у випадку пропорційного стягнення з кредиторів; 4. якщо кредитори по справі згодні створити відповідний фонд авансування винагороди та витрат та щомісячно його наповнюють (що є майже фантастичною ситуацією).
На перший погляд, з процедурою розпорядження майном все зрозуміло і перші три місяці арбітражний керуючий має отримувати належну йому основну грошову винагороду. Однак, процедура розпорядження майном триває 170 днів. Тобто через 3 місяці арбітражний керуючий після закінчення авансованих заявником (ініціюючим кредитором) коштів має отримати її відшкодування (сплату) за рахунок коштів, одержаних боржником – юридичною особою у результаті господарської діяльності, або коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі.
На жаль, не так багато підприємств – боржників провадять господарську діяльність під час процедури розпорядження майном та отримують достатні кошти для щомісячної оплати винагороди арбітражного керуючого. Необхідно відзначити, що мова про витрати взагалі не йде. І не є важливим, скільки ви витрачаєте на відрядження для проведення інвентаризації активів, залучення спеціалістів для проведення аналізу фінансово-господарського стану, якщо Вам потрібно залучити спеціаліста, оскільки, арбітражний керуючий може мати юридичну освіту, а не економічну, на оплату судового збору, оплату поштових витрат.В процедурі розпорядження майном ситуація може бути ускладнена тим, що на розпорядника майна можуть бути покладені обов’язки керівника. Отже фінансування заходів збереження активів стане його обов’язком і витрати можуть бути за розміром неспівмірно більшими, ніж навіть розмір грошової винагороди, належної арбітражному керуючому (хоча дані види відшкодувань – витрати та винагорода – є різними за своєю правовою природою і не можна визначати, що у випадку отримання винагороди, арбітражному керуючому компенсовано витрати).
На даний час господарські суди пішли або шляхом простого визначення розміру основної грошової винагороди без способу її відшкодування, як по справам № 909/1152/17 (хвала від 27.03.2020), 908/981/14 (ухвала від 24.12.2019), 910/5957/19 (ухвала віл 05.02.2020), 926/1343-б/18 (ухвала від 04.02.2020), 903/435/16 (ухвала від 04.03.2020) або визначають спосіб відшкодування на підставі абз. 7 ч. 2 ст. 30 КУзПБ – за рахунок коштів, одержаних боржником – юридичною особою у результаті господарської діяльності, або коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі, як по справам 908/2908/16 (ухвала від 18.03.2020), 908/6183/15 (ухвала від 16.03.2020), 904/5417/18 (ухвала від 20.01.2020), № 908/6183/15 (ухвала від 16.03.2020.
Тобто на даний час маємо ситуацію, що якщо підприємство не провадить господарську діяльність, реалізація активів не провадиться, то для розпорядника майна, наприклад, це означає, що він може виконувати повноваження безоплатно після спливу тримісячного строку, грошова винагорода по якому проавансована ініціюючим кредитором? Гірша ситуація з відшкодуванням витрат. Оскільки законодавець просто забув визначити джерела відшкодування витрат в процедурі розпорядження майном.
По справі 903/6/18 (ухвала від 24.02.2020) господарський суд Волинської області зазначив, що «Кодекс покладає на кредитора – заявника обов`язок щодо здійснення сплати шляхом авансування арбітражному керуючому виключно суми грошової винагороди за період виконання ним повноважень розпорядника майна. За викладених обставин у господарського суду відсутні правові підстави для примусового стягнення з кредитора витрат, пов`язаних із провадженням у справі про банкрутство та задоволення клопотання арбітражного керуючого, в цій частині. Вимога розпорядника майна про покладення понесених витрат під час провадження у справі про банкрутство у визначеній частині на ініціюючого кредитора є необґрунтованою та відхиляється судом».
По справі № 904/5417/18 (ухвала від 20.01.2020), господарський суд Дніпропетровської області зазначив, що «якщо процедура триває понад встановлений строк, то суд не вбачає підстав для покладення на ініціюючого кредитора (ще за Законом) обов`язку сплачувати грошову винагороду розпорядника майна понад законодавчо встановлені строки та встановив з 21.10.2019 розмір грошової винагороди розпоряднику майна боржника у сумі трьох мінімальних заробітних плат за рахунок коштів, одержаних боржником – у результаті господарської діяльності або коштів, одержаних від продажу майна боржника, яке не перебуває в заставі».
Таким чином, арбітражний керуючий в процедурі розпорядження майном має отримати основну грошову винагороду в розмірі 3 мінімальних заробітних плат протягом 3 місяців ( або максимум 170 днів), подальші повноваження імовірно виконувати безоплатно та без відшкодування витрат, якщо кредитори «не відмовлять йому у користуванні своїм правом» та не створять фонд для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого, що нагадую, є їх виключним правом, а не обов’язком. Адже кредитори не можуть бути примушені до створення Фонду, оскільки статтею 14 Цивільного кодексу України визначено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї.
Таким чином, до проведення реалізації активів, у випадку відмови у формуванні фонду для авансування основної грошової винагороди та витрат, арбітражний керуючий має очікувати завершення ліквідаційної процедури, починаючи з процедури розпорядження майном, щоб отримати основну грошову винагороду та витрати пропорційно з кредиторів боржника.
Найлегша ситуація склалась в ліквідаційній процедурі, оскільки за ст. 61 КУзПБ витрати та винагорода будуть відшкодовані після реалізації активів. Однак реалізація має відбутися за достатньою для відшкодування витрат та сплати винагороди ціною продажу.
Позиція щодо пропорційного стягнення з кредиторів знайшла своє відображення у Правових висновках Верховного суду у справах про банкрутство за січень 2019 року, якими визначено, що коли оплата послуг арбітражного керуючого здійснюється не за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника, то така оплата повинна здійснюватись за рахунок коштів кредиторів, виходячи із принципу пропорційності їх грошовим вимогам (висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 01.08.2018 у справі № 912/1783/16). В такому випадку суди виносять рішення про стягнення винагороди ліквідатора пропорційно вимогам кредиторів, наприклад, як у справах: № 908/2178/18 (ухвала від 28.02.2020), 903/435/16 (ухвала від 06.03.2020), 914/835/17 (ухвала від 10.02.2020), 908/14/18(ухвала від 26.12.2019), 908/879/15-г/11 (ухвала від 26.12.2019).
В постанові Верховного суду від 20.03.2019 у справі №5024/980/2011, суд вказав, що «витрати ліквідаційної процедури не є кредиторськими вимогами, а тому такі витрати не можуть бути задоволені за рахунок третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. Стягнені з таких осіб суми можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів. Отже, розподіляючи між кредиторами боржника витрати на оплату послуг ліквідатора та відшкодування його витрат, за умов відсутності коштів від реалізації майна боржника на проведення ліквідаційної процедури, суд повинен керуватися принципом пропорційності суми витрат кожного з кредиторів на оплату послуг і відшкодування витрат ліквідатора розміру визнаних їхніх кредиторських вимог».
Тобто навіть, якщо арбітражний керуючий зможе добитися того, що на третіх осіб буде покладено субсидіарну відповідальність, дані грошові кошти належать виключно кредиторам, з яких згодом підлягає пропорційному стягненню належна арбітражному керуючому винагорода та витрати.
Таким чином, можна зробити висновок, що Кодекс України з процедур банкрутства потребує змін, зокрема, в ст. 30, щодо способу (джерела) сплати (відшкодування) основної винагороди та витрат на всіх стадіях провадження у справах про банкрутство.
Яким чином можна вирішити дане питання? Які зміни є бажаними для арбітражних керуючих?
На мій погляд за відсутності коштів на підприємстві, після спливу тримісячного строку, за яким в процедурі розпорядження майном основна грошова винагорода проавансована ініціюючим кредитором, обов’язок оплати має бути покладений, як варіант, на ініціюючого кредитора із обов’язком відшкодувати витрати розпорядника майна. Іншим варіантом є покладання даного обов’язку відшкодування витрат та сплати винагороди на: 1. комітет кредиторів, який фактично приймає ключові рішення в процедурі та впливає на її хід та строки; 2. на всіх кредиторів, які заявили вимоги до боржника (окрім фізичних осіб з вимогами по заробітній платі, аліментам, відшкодуванню шкоди) пропорційно визнаним вимогам. Означений обов’язок оплати може бути закріплено або шляхом встановлення саме обов’язку створення та щомісячного наповнення фонду авансування витрат та основної грошової винагороди арбітражного керуючого (як мінімум до формування ліквідаційної маси або реалізації активів, оскільки подальше відшкодування може мати місце з коштів, отриманих від реалізації активів.) або встановлення обов’язку відшкодування витрат та винагороди пропорційно заявленим вимогам без створення відповідного Фонду.
Аналогічні зміни до ст. 30 КУзПБ мають бути в частині відшкодування витрат, які мають відшкодовуватися в тому ж порядку, що й винагорода, а не бути виключними витратами арбітражного керуючого, як це відбувається в процедурі розпорядження майном та мають відшкодовуватися першочергово – перед відшкодуванням винагороди, адже вони вже понесені арбітражним керуючим і можуть бути неспівмірно великими.
У випадку, коли реалізація активів не відбувалась, активи відсутні і інші джерела надходження грошових коштів відсутні, то арбітражний керуючий повинен в будь-якій процедурі мати можливість отримати винагороду та відшкодувати понесені витрати.
Аналогічна ситуація виникає в процедурі реструктуризації боргів боржника – фізичної особи, де також не визначено яким чином після спливу тримісячного строку необхідно отримати винагороду та не визначено джерело відшкодування витрат взагалі, адже частиною 5 статті 127 КУзПБ встановлено, що з дня затвердження судом плану реструктуризації боргів припиняються повноваження керуючого реструктуризацією, крім випадків, якщо планом реструктуризації боргів передбачено подальшу участь керуючого реструктуризацією у виконанні такого плану, його повноваження та джерела виплати йому основної винагороди.
Таким чином стаття 30 КУзПБ повинна бути змінена та «запрацювати» в іншій редакції.
Однак діяльність арбітражного керуючого, як суб’єкта незалежної професійної діяльності, навіть у випадку внесення відповідних змін до ст. 30 КУзПБ, містить ризик невідшкодування витрат та/або винагороди в повному обсязі або частково в більшості процедур банкрутства. Адже всі розуміють, що реальне відшкодування витрат та винагороди пропорційно з кредиторів, не дозволить реально отримати грошові кошти, через різний фінансовий стан самих кредиторів, через перебування самих кредиторів в процедурах банкрутства або відсутності коштів та майна для реального виконання наказу про стягнення на користь арбітражного керуючого.
Тому пропоную колегам, з метою припинення постійного намагання змусити арбітражних керуючих працювати безоплатно та припинення простого дискутування на тему чи достойна наша професія оплати, надати свої пропозиції щодо варіантів змін, які необхідно внести в ст. 30 КУзПБ для систематичного реального відшкодування основної грошової винагороди та витрат арбітражного керуючого на всіх стадіях провадження у справах про банкрутство.
